Курсовая работа_Клинов_АО_156_группа

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Факультет права

Кафедра теории права и сравнительного правоведения

КУРСОВАЯ РАБОТА

На тему: «Французское право на правовой карте мира / French law on the worldwide legal map»

Студент группы № 156

Клинов Артем Олегович

Научный руководитель

профессор кафедры теории права и сравнительного правоведения, доктор юридических наук Богдановская И.Ю.

Москва, 2013 г.

Оглавление

Введение2

Глава I. Общая характеристика Французского права9

§ 1.1. Становление и эволюция права9

§ 1.2. Влияние Французского права на развитие правовых систем зарубежных стран15

Глава II. Источники права17

§ 2.1. Закон17

§ 2.2. Судейское право20

§ 2.3. Обычай24

§ 2.4. Доктрина25

Заключение28

Список использованной литературы30

Интернет-ресурсы32

Введение

Актуальность темы выбранного исследования обусловлена необходимостью отслеживать последние изменения в развитии права, государства, юридической науки в целом в связи с общемировой тенденцией к унификации мирового правового поля. Благодаря процессу глобализации «мир стал един. Мы не можем огородиться от людей, которые живут в других государствах… Необходимое международное взаимодействие… требует, чтобы мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право». Поэтому сравнительное правоведение как эффективный механизм изучения особенностей и характеристик отдельно взятой правовой системы получило широкое признание в академическом сообществе. Объект изучения данной науки заключается в исследовании и анализе национальных правовых систем, правовых институтов, которые сложились в рамках «суверенного образования того или иного государства». Существует точка зрения, что исследования в сфере сравнительного правоведения могут проводиться лишь при анализе институтов частного права, однако, на наш взгляд, в данном случае, рассматривая государство, как субъект, от которого исходят нормы права, то невозможно обойтись без исследования публично-правовой сферы.

При определении общих закономерностей в развитии правовых систем потребовалось выделить в юридической терминологии понятие «семьи», при этом возникает проблема, касающаяся выбора критериев, согласно которым и будет создана наглядная картина существующих правовых семей. Современные классификации в определенной степени построены на историческом и географическом аспектов их формирования, что дает ретроспективный взгляд на проблему, ведь правовые системы, которые по ряду критериев можно отнести к определенной семье, находятся в разных частях света. В таком случае недопустимо сводить работу в сфере юридической компаративистики к изучению «географических» аспектов развития правовых систем. Такой подход существенно искажает картину и формирует ложное представление о существующей объективной действительности. Наибольшего внимания в области сравнительного правоведения, на наш взгляд, заслуживают концепции французского компаративиста Р. Давида и его немецкого коллеги К. Цвайгерта, который в соавторстве с Х. Кётцем в работе «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», в полной мере раскрыл свою концепцию классификации правовых семей.

Р. Давид выдвинул идею существования трех правовых семей (романо-германская, семья общего права и семья социалистического права). К этим группам систем примыкают традиционные системы, действующее право которых определяется религиозными, общинными, философскими и идеологическими принципами и постулатами. При анализе каждой правовой семьи автор не ограничивался лишь исследованием отдельно взятых норм, особое внимание уделялось системе источников, юридической технике, а также вопросам, связанным с реализацией права в рамках отдельной системы. Отмечается необходимость рассмотрения элементов, которые «теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мысли». Именно наличие этих неотъемлемых элементов, стоящих за нормами, позволяют говорить «о праве как о науке».

В последние десятилетия в правоведении существует тенденция рассмотрения национальных юридических систем только с правовой стороны, избегается рассмотрение вопросов, касающихся государства, философии и социологии. Именно в этом направлении и построена система исследований К. Цвайгерт и Х. Кётца, которые в качестве основополагающего критерия группировки юридических систем выдвинули на материале частного права понятие «стиля». В рамках данной концепции приводится более дробная классификация семей юридических систем (выделяются восемь семей: романская, германская, скандинавская, общего права, социалистического права, права стран Дальнего Востока, исламского права, индуистского права). По мнению авторов, факторами, «определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы». Однако, несмотря на достаточную аргументацию заявленной классификации и более детального рассмотрения каждой отдельно взятой правовой семьи за основу данного исследования будет взята концепция Р. Давида. Так, французское право будет рассматриваться именно как часть романо-германской правовой семьи.

Объектом исследования является французская правовая система как явление правовой действительности, представленное своими основными закономерностями, взятое в его становлении, функционировании и развитии.

Предметом исследования является французская правовая система как часть романо-германской правовой семьи, как правовое понятие, обладающее рядом характерных особенностей.

Целью исследования является комплексный теоретико-правовой анализ французской правовой системы как части романо-германской правовой семьи и выработка теоретических положений, касающихся эволюции данной правовой системы.

Достижение данной цели предполагается через осуществление ряда исследовательских задач:

Рассмотреть становление и эволюцию французской правовой системы в историко-правовом и сравнительно правовом контекстах.

Выделить соответствующую периодизацию, в рамках которой будет осуществляться вышеуказанная исследовательская задача.

Понять, какое влияние оказала французская правовая система на эволюцию правовых систем зарубежных государств.

Исследовать источники права как элемент правовой системы государства во всех их проявлениях.

Определить тенденции развития и разработать рекомендации по дальнейшему развитию отдельных элементов правовой системы Франции.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и специальные юридические методы. К числу используемых в исследовании общенаучных методов следует отнести системно-структурный, формально-логический методы. Исследование проводилось с использованием также специальных юридических методов: формально-юридического, историко-правового, сравнительно-правового.

Теоретическую базу проведенного исследования составляют основные положения и выводы мировой доктрины права, сформулированные в работах как отечественных авторов: Алексеев С.С., Бердникова С.А., Боботов С.В., Богдановская И.Ю., Бошно С.В., Жидков О.А., Крутоголов М.А., Ливанцев К.Е., Манфред А.З., Саидов А.Х., Серебренников В.П., Туманов В.А.; так и зарубежных: Арминджон П., Бержель Ж.-Л., Вольф М., Давид Р., Жоффре-Спинози К., Кельзен Г., Кётц Х., Кросс Р., Морандьер Л.Ж., Нольде Б., Ориу М., Фабр Р., Цвайгерт К.

Научная новизна исследования заключается в том, что в последнее время в отечественной науке не уделяется должного внимания проблемам французского права. Не проводится достаточного количества исследований как в рамках общей теории права, так и отдельных отраслей правовой системы этого государства. Данная работа призвана восполнить этот пробел и дать характеристику лишь нескольким, наиболее важным и значимым теоретико-правовым аспектам французской правовой системы.

Научная и практическая значимость работы состоит в том, что ее основные положения и выводы могут быть использованы как на начальном этапе изучения французской правовой системы, так и на других этапах в качестве базовых и общетеоретических выводов. В работе представлена характеристика основных понятий и институтов правовой системы, показаны наиболее общие и важные тенденции в развитии данной правовой системы. Рассматривая французское право как часть романо-германской правовой семьи, можно сказать, что непосредственное изучение элементов данной правовой модели будет полезно для ученых стран, входящих в эту правовую семью. В связи с тем, что «общее право XX века» должно объединять в себя все правовые системы, на данном этапе развития правовой науки необходимо апробировать и сделать попытку в приспособлении определенных правовых механизмов, регулирующих отношения, возникающие в условиях постоянно изменяющегося мира.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав и заключения. В первой главе произведена попытка выявления определенной периодизации, в рамках которой с целью проследить эволюцию развития правовой системы, и нужно рассматривать французское право. В ходе исследования было выделено три основных периода: 1) Период «старорежимного» права; 2) Период «промежуточного права»; 3) Период «нового» законодательного права. Также в первой главе уделено внимание основным аспектам значения и влияния французского права на правовые системы зарубежных государств. Во второй главе исследуется система источников права, порядок рассмотрения которых соответствует иерархичному их положению в данной правовой системе. Анализируются основные тенденции, касательно места и роли «судейского права», как ставшего в последнее время неотъемлемой частью данной системы по причине некоторых особенностей закона как источника права в материальном смысле. Заключение содержит основные тезисы и выводы, сделанные на протяжении всего исследования.

Глава I. Общая характеристика Французского права

§ 1.1. Становление и эволюция права

Период «старорежимного» права. В 476 году Западная Римская империя прекратила свое существование, несмотря на это, римское право сохранилось в южных областях Франции. На севере же, после вторжения туда Франков, стало преобладать «обычное право германского происхождения». В XI-XIII вв. начался новый этап в признании римского права благодаря появлению университетов. Однако, распространение римского права было остановлено процедурой, при которой суд был вправе применить норму обычного права, регулирующую отношения по данному делу. Таким образом, право было территориально разделено: на севере преобладало обычное право (кутюмы), а на юге писаное право, основой для которого и являлось римское право. Еще в Х веке появился ряд трактатов, в которых юристами-практиками давался обзор кутюмов какой-либо провинции. Так, запись кутюмов создала предпосылки для формирования общефранцузского обычного права (droit coutumier commun), а позднее и для слияния обычного и писаного права, без чего «невозможно было реализовать идею создания единого права Франции с помощью ГК 1804 года».

Период «промежуточного права». В течение XVIII века складывалось понимание того, что «старый порядок» с множеством архаичных и мешающих развитию экономики социально-политических институтов, с отсутствием единой правовой системы, требует реформирования. Во избежание конфликта с теми, кто являлся надежной опорой монархии, Людовик XVI не прибегнул к радикальным мерам. Впоследствии принимается решение о созыве Генеральных штатов, сословно-представительных учреждений (не созывались с 1614 года), с целью установления нового порядка в управлении государством. Тем не менее, непосредственно во время заседаний Штатов произошел открытый политический конфликт между сословиями, после чего депутаты третьего сословия провозгласили себя Национальным Собранием, ставшим 9 июля 1789 года Учредительным собранием, которое принимает «Декларацию прав человека и гражданина».

Перечисляя в ст. 2 «естественные и неотъемлемые права человека» такие как «свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению», авторы верили, что в обеспечении этих прав заключается весь смысл законодательства, что на этой основе и должна строиться любая справедливая система права. В ст. 3 Декларация провозглашала ликвидацию королевского абсолютизма, а в ст. 6 провозглашался принцип всеобщего избирательного права: «все граждане имеют право участвовать лично или через своих представителей в его образовании…». Законность должна была проявляться во всех сферах политической и правовой жизни, что отражалось в ст. 5 и 8: «все…, что не воспрещено законом, то дозволено …»; «никто не может подвергнуться обвинению, задержанию или заключению иначе, как в случаях, предусмотренных законом…».

Другим не менее важным документом первого этапа революции была Конституция 1791 года. Она содержала антифеодальные и прогрессивные положения об отмене дворянства, пэрства, наследственных и сословных отличий, вотчинной юстиции, феодальных титулов. Была провозглашена неприкосновенность частной собственности. Был введен принцип разделения властей, согласно которому «власть судебная вверена судьям, избираемым народом на определенный срок». Исполнительная же «вверена королю и осуществляется под его главенством министрами». Законодательная власть принадлежала Национальному собранию. Однако, несмотря на провозглашенные права и свободы, Конституция вводила цензовое избирательное право.

Второй этап революции начинается в августе 1792 года и заканчивается в июне 1793 года. В этот период к власти приходят жирондисты, представители средней торгово-промышленной буржуазии. Ликвидируется монархия и провозглашается республиканская форма правления. Конституция 1791 года теряет юридическую силу.

Третий и последний этап начинается в июне 1793 года и заканчивается в июле 1794 года. Устанавливается диктатура якобинцев, представителей мелкой буржуазии. Якобинцы пришли к власти «в обстановке смертельной опасности, нависшей над революцией», именно поэтому для удовлетворения основных требований народа 3 июня Конвент принял закон о льготной продаже крестьянам земель, конфискованных у контрреволюционеров. 17 июня был принят закон, который ликвидировал безвозмездно все феодальные права. 24 июня была принята новая «Декларация прав человека и гражданина». Теоретической основой документа стало учение Ж.-Ж. Руссо о народном суверенитете. Одним из положений, существенным образом отличающих «новую» Декларацию от Декларации 1789 года, является ее последняя статья, которая провозглашает «священнейшее» право народа на восстание, в случае если «правительство нарушает права народа». Декларация прав человека и гражданина 1793 года легла в основу Конституции того же года. Однако из-за контрреволюционного переворота 1794 года Конституция не вступила в силу и осталась лишь памятником права, никогда не действовавшим.

Важно, что одной из основных идей документов французской революции была идея законности. Отвергая свойственные абсолютизму методы личной власти, произвола и беззакония, буржуазия принимала на себя обязательство построить новый правовой порядок на «твердой основе закона».

Период «нового» законодательного права. В XIX веке юристы приходят к мысли о том, почему бы не сделать образцовое право университетов, преподносившееся как образец справедливости, дополненное и уточненное школой естественного права, действующим позитивным правом, которое было легко применять на практике. Так, со становлением школы позитивизма, с формально-логическим подходом к пониманию права, формируется концепция кодификации, как действенного метода в образовании единого права. В основе создания кодекса лежали убеждения, что всеобъемлющая систематизация права способна стать основанием для построения общества на рациональных началах.

Французская правовая система классически делится на частное и публичное право, что во многом восходит к идеям римского права. Однако в рамках данной работы более детальному рассмотрению будут подвергнуты две отрасли частного права: гражданское и торговое. Такое деление частного французского права является определенной спецификой данной правовой системы.

В 1804 году принимается гражданский кодекс, оказавший огромное влияние как на национальную систему французского права, так и за ее пределами. На первый взгляд может показаться, что гражданский кодекс является «детищем» революции, идей эпохи просвещения и теории естественного права, однако это не совсем так. Несомненно, невозможно представить появление кодекса без зарождения идей кодификации, развитых теорией естественного права, принципы которой оказали значительное влияние на первые проекты кодекса. Но окончательный вариант кодекса можно назвать «компромиссом между римским [которое включало в себя писаное право] и обычным правом [кутюмами]». Также стоит отметить, что авторам удалось отойти от излишней казуистики, должное место было оставлено судебной практике, которая сможет конкретизировать применение закона и применить его к новым отношениям, появляющимся при непрерывном развитии общественных отношений. Кодекс был построен по институциональной системе, восходящей к «Институциям» Юстиниана. ГК был разделен на 3 книги: 1) «О лицах», куда были включены разделы о гражданских правах вообще, актах гражданского состояния, семейном и опекунском праве; 2) «Об имуществах и о различных видоизменениях собственности», где были собраны институты вещного права; 3) «О различных способах, которыми приобретают собственность», включившая на следственное право, обращение имуществ в семье, договоры и иные обязательства.

Первая книга содержала нормы, отменившие феодально сословные привилегии, сословные ограничения в правоспособности. Был выработан новый подход к рассмотрению гражданско-правового статуса отдельных лиц, а ст. 8 гласила, что «всякий француз пользуется гражданскими правами». В ст. 7 был закреплен принцип формального равенства лиц, осуществляющих гражданские права. Также необходимо отметить, что в качестве лиц, являющихся субъектами гражданских прав, подразумевались отдельные индивиды (физические лица).

Вторая книга посвящена регламентации вещных прав и исходит из их классического римского деления. Центральное же место занимает институт права собственности. Ст. 544 гласит: «собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем, чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами и регламентами». В данном определении прослеживается римский подход к пониманию права собственности, подчеркивается универсальный, абстрактно-индивидуалистический характер собственности и правомочий собственника.

Третья книга. В ст. 711 дается перечень способов приобретения права собственности. Основное внимание законодатель уделяет обязательственным, договорным отношениям. Кодекс содержал положения, относящиеся к условиям заключения, к содержанию и иным особенностям отдельных договоров: купли-продажи; мены; найма вещей, работ и услуг; товарищества; ссуды; хранения; залога.

Что касается торгового права, то его нормы содержат основные принципы, регулирующие отношения между субъектами торгового оборота. Эта отрасль зачастую характеризуется как «право исключений», потому что содержит лишь те положения предпринимательской деятельности, что не урегулированы нормами Гражданского кодекса. В 2000 году была принята законодательная, а в 2007 году регламентарная часть нового Торгового кодекса, однако, несмотря на то, что он наиболее полно регулирует возникающие правоотношения в данной отрасли, нежели кодекс 1807 года, он не является единственным источником права в торговом праве. Помимо него, определенное место занимают обычаи делового оборота (usages). Неоднократное регулирование одних и тех же ситуаций аналогичным образом дает такому способу регулирования статус именно обычая.

Кроме того, источниками являются международные договоры, подписанные или ратифицированные французской стороной, и обычаи международной торговли. Среди международных договоров наиболее значимыми являются: женевские конвенции от 7 июня 1930 года и от 19 мая 1931 года о векселях, ценных бумагах и чеках, Венская конвенция от 11 октября 1980 года о договорах международной купли-продажи. Наиболее актуальными международными обычаями признаются правила Инкортемс – 2000.

Также стоит отметить, что нормативные акты Европейского союза занимают все более значительное место среди иных источников торгового права Франции, так как директивы, принимаемые Европейским советом, обязательны для исполнения всеми странами, входящими в Европейский союз.

§ 1.2. Влияние Французского права на развитие правовых систем зарубежных стран

Трудно переоценить значение французской правовой системы в эволюции правовых систем других государств, однако, на наш взгляд, следует рассмотреть такое влияние через призму французского Гражданского кодекса, как источника, отражающего основные особенности данной правовой системы.

Так, мировое значение Гражданского кодекса 1804 г. проявилось в том, что он вводился Наполеоном в большинстве стран, которые были оккупированы французскими войсками и составляли тогда часть Франции, а затем обособились: в Бельгии, Люксембурге, Рейнских провинциях, Гессен-Дармштадте, Женеве, Савойе, Пьемонте, Парме. И даже после падения империи Наполеона его Гражданский кодекс послужил образцом для гражданских кодексов Италии (1865 г.), Румынии (1866 г.), Португалии (1867 г.), Испании (1889 г.). Кодекс Наполеона принят за основу сводов гражданских законов более 70 стран мира, где частично, а где и полностью. Даже в странах «общего права» есть области, где по большей части используется «наполеоновское» законодательство – штат Луизиана в США и провинция Квебек в Канаде. Однако, в Луизиане Кодекс начал действовать не в период ее колониальной зависимости от Франции, а с 1807 года, спустя четыре года после покупки ее Соединенными Штатами.

Гражданский кодекс превратился со временем, в некоторой степени, в jus gentium для Аргентины, Боливии, Колумбии, Венесуэлы и других южноамериканских стран, став «кодексом латинской расы»  (ГК Гаити 1826, Боливии 1830, Перу 1836, Коста-Рики 1841, Сальвадора 1860, Доминиканской Республики 1884), а также оказал большое влияние как на Гражданский кодекс Чили 1885, так и на проект кодекса Бразилии 1859. Влияние французского Гражданского кодекса было отмечено также в ряде стран Африки и Ближнего Востока, в том числе арабских стран (Египет, Сирия, Ливан). Сенегал недавно осуществил реформу своего Гражданского кодекса, в котором новый текст большей частью заимствован из Кодекса 1804 г.

Также, Французский Гражданский кодекс ограниченно действует в таких заморских сообществах, пользующихся самоуправлением, как Майотта, Новая Каледония и островов Уоллис и Футуна. Так, в 2002 г. в систему кодекса была включена четвертая книга «Положения, применимые к Майотта» (ст. 2284 — 2285), которая распространяется на управление заморской территорией. По орданансу от 23 мая 2006 г. была включена новая книга по ценным бумагам (sûretés) и поэтому Гражданский кодекс в настоящее время состоит из пяти книг.

Глава II. Источники права

§ 2.1. Закон

Рассматривая основные принципы французской правовой системы как части романо-германской правовой семьи, нужно обратить внимание на важную особенность, заключающуюся в доминировании правил общего характера, которые содержат в себе как отдельные нормы, так и источники в целом. Именно поэтому закон «имеет общий характер, потому что может быть применим в отношении любого лица, соответствующего предписываемым условиям». Соотнося такую особенность с тем, что позитивистское учение о понимании права, как нормативного порядка, установленного и исходящего от государства, не трудно понять причину широкого распространения и авторитета закона в качестве основного источника права. Также, немаловажную роль играет общедоступность текста закона, возможность многократного применения соответствующей нормы при возникновении определенного характера отношений. Помимо этого, «закон принадлежит к той эпохе, когда все стремится к порядку, простоте, ясности».

Во французском праве рассматривая понятие закона с точки зрения источников права, следует обратить внимание на различие между законом в формальном и материальном смысле, где закон выступает как собирательный термин и понятие, которым обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Исторически в данной правовой системе сложился принцип верховенства закона в формальном смысле. Так, в XVIII веке, особенно в период революции, теоретическое основание верховенства закона выводилось из отождествления закона с «общей волей» (la volonté générale). В ст. 6 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. говорилось: «Закон является выражением общей воли». Однако, уже с начала ХХ века концепция, когда, по выражению Р. Карэ де Мальбера, «источниками права являются как закон, так и регламент, однако право, создаваемое каждым из них, различно по значению и юридической силе», претерпевает существенную эволюцию. К примеру, в период между двумя мировыми войнами в практику вошли «декреты-законы», издаваемые Государственным советом при наличии «исключительных обстоятельств», что противоречило конституции 1875 года, которая закрепляла право осуществлять законодательные полномочия исключительно за парламентом. А с 1948 года условное «делегирование» законодательных полномочий стало осуществляться через «закон-рамку» (la loi-cadre), и путем расширения регламентарных полномочий правительства. Процедура «закона-рамки», предусмотренная законом от 17.VIII 1948 года, заключалась в определении законом лишь «общих принципов», детализация которых осуществлялась декретами правительства. И все это имело место в IV республике, где Конституция 1946 года в ст. 13 официально запрещала делегированное законодательство. В конечном итоге, такая эволюция привела к тому, что Конституция 1958 года кардинально изменила принцип верховенства закона в формальном смысле, как акта законодательной власти.

Чтобы ограничить роль законодателя, авторы Конституции вновь прибегли к методу «закона-рамки» (ст. 38). Таким образом, в понятие закон вложили новое содержание, законом стал лишь акт, принятый по одному из вопросов, которые входят в область законодательства, перечисленных в ст. 34. «Принятие акта парламентом не считается более обязательным, чтобы квалифицировать его как закон. Закон определяется не по форме и принимающему органу, как это ранее рассматривалось в доктрине, а по его содержанию. На смену концепции закона в формальном смысле…, пришла концепция закона в материальном смысле».

Ордонансы (ordinances), акты, исходящие от органов исполнительной власти и входящие в систему нормативно-правовых актов Франции, принимаются на основании ст. 38 Конституции. Отныне, их можно считать настоящими законодательными актами не только потому, что они могут изменять законы (в формальном и материальном смыслах), принятые ранее, но и потому, что сами они не могут быть изменены иначе как законом, в случае если не последует новое делегирование на основе ст. 38. «Акт же, который изменяет закон и сам при этом может быть изменен лишь путем принятия закона, есть закон, каково бы ни было его наименование».

Но, несмотря на все попытки ослабить роль законодателя, и как следствие роль закона в формальном смысле, преемственность юридической традиции оказалась сильнее произошедших изменений в 1958 году. Так, к примеру, в решении от 30 июля 1982 года Конституционный совет фактически отменил установленное ст. 34 и ст. 37 деление на законодательную и регламентарную области. А строгое разделение закона и регламента заменено Советом неопределенным разделением, зависящим от позиции правительства. Таким образом, область закона может расширяться, но только с согласия правительства.

В итоге, существующая тенденция, стремящаяся снизить роль закона в формальном смысле и установить «домен» закона в материальном смысле, тем самым определив его лишь в качестве нормативно-правового акта, издаваемого государственным органом (парламентом, правительством или президентом), никак не влияет на роль закона на фоне других источников права. Конечно, закон может отличаться серьезными технико-юридическими недостатками (слишком краткой, неполной юридической урегулированностью отношений, известной неопределенностью законодательных норм, пробельностью), поэтому свою роль должны сыграть остальные источники, которые, на наш взгляд, ни в коей мере не умаляют значения закона, а формируют единую правовую систему, создают единый комплекс взаимосвязанных правовых источников, способных восполнить существующие недостатки в правовой системе.

§ 2.2. Судейское право

Несмотря на то, что закон признается первичным источником (source du droit primaire), это вовсе не означает, что он является исключительным, абсолютным по своей значимости и степени распространенности. Существует и другая категория источников, в меньшей степени авторитетных и признаваемых (sources du droit persuasives, subsidiaries). Именно сюда и следует относить «судейское право» как обобщающее понятие, включающее и судебную практику, прецеденты толкования и другие акты судебных органов, носящих нормотворческих характер.

Роль судов в правотворчестве и эволюции правовой системы во Франции в последнее время сравнивается с ролью судов стран «общего права». Несмотря на процесс «конвергенции», понятия выделяемого в современном сравнительном правоведении, и заключающегося в сближении общих путей развития двух основных правовых семей, существуют заметные различия в странах романо-германской правовой семьи, в частности во Франции, где отмечается значительное усиление позиции судебной практики и происходит развитие так называемого «судейского права», и в странах «общего права», где судейское право рассматривается скорее в качестве синонима судебного прецедента.

Известно, что в период «старорежимного» права роль Парламентов была более значительной среди других органов государственной власти. Так, в первой половине XIV века Парижский парламент приобретает право регистрации королевских ордонансов. А в случае, если содержание акта не устраивало Парламент, то он мог заявить ремонстрацию (remontrance) и отказать в регистрации акта, что имело негативные последствия для короля, так как Парижский парламент и провинциальные парламенты могли при вынесении решений могли пользоваться только зарегистрированными ордонансами короля. Поэтому, рассматривая Парламенты в системе разделения властей, можно говорить о большом сходстве с правовыми системами стран «общего права». «Несмотря на то, что только суверен имеет право устанавливать закон…; как только закон будет принят, король возложит его исполнение на Парламенты и таким образом позволит им ссылаться в своих решениях на судебную практику (jurisprudence), в случаях, им не урегулированных». К общему действующему праву относилась судебная практика, о чем свидетельствует наличие ее сборников. А решения Парламентов (arrêts de règlement) были не только ограничены «прецедентным характером», но и содержали нормы «законодательного» характера. Впоследствии такие широкие полномочия Парламента были ограничены Декретом 16-24 Августа 1790 года, положения которого потеряли юридическую силу в связи с введением в действие 4 и 5 статей Гражданского кодекса.

Не стоит забывать, что «судейское право» во Франции, строится на основании закона, за которым признается абсолютный авторитет в системе источников. Иногда выделяется только два источника права: закон и обычай, а роль судей сводится лишь к тому, чтобы «применять его [закон]», а функция судов — чтобы они «уточнили и пополнили закон». Такая точка зрения полностью соответствует позиции идеологов эпохи кодификации, в представлении которых суды должны были лишь применять нормы и заниматься толкованием при возникновении пробела, так как ст. 4 Гражданского кодекса не позволяет отказывать в правосудии под предлогом «темноты или недостаточности закона». Конечно, следуя принципам позитивизма в виде формально-логического толкования закона, судебная практика абсолютно игнорировалась. Однако в дальнейшем от судьи требовалось «прежде всего учитывать живые и постоянно развивающиеся общественные потребности, нравы и обычаи участников правового оборота».

На наш взгляд, рассматривать право как систему норм, исходящих исключительно от государства, было бы неправильно, так как «действенный порядок принуждения можно истолковать как объективно действительный нормативный порядок», однако о какой объективности может идти речь, если в данном случае право исходит от государства, в лице уполномоченных органов, обладающих субъективной оценкой понимания определенных процессов. В таком случае нужно признать судейское право источником не права, а норм, регулирующих деятельность субъектов правоотношений. Конечно, можно утверждать, что «законодатель видит более сложный комплекс общественных отношений, чем судья… он действует более коллегиально, имея возможность изучить различные подходы к проблеме», но ведь именно судья будет принимать решения по редким и нетипичным случаям, не урегулированных действующим законодательством. А судебная практика способна конкретизировать применение закона в отношении непредусмотренных отдельных случаев и готова адаптировать его к меняющимся потребностям в обществе.

Творческая роль судебной деятельности проявляется как в установлении фактов по конкретному делу, так и на второй стадии принятия решения — юридической квалификации, когда происходит соотношение констатированных фактов с определенной нормой права. Судебное решение – это всегда «результат тщательного сопоставления фактической ситуации с одной или несколькими юридическими нормами, сопоставления, позволяющего дать юридическую квалификацию, вывод из которой и образует подготовительную часть решения». Следующий момент судебной деятельности — вывод решения, что можно рассматривать как конкретизацию общей нормы в случае возникновения новых правоотношений. Таким образом, создается юридическая ситуация которой раньше не было. Законодатель нередко в общих чертах определяет рамки правовой нормы, тем самым создаются пробелы в праве, в восполнении которых поможет судья. Так ст. 4 Гражданского кодекса запрещает отказ в правосудии по причине недостаточности закона. В таком случае можно смело говорить «о наличии нормативной власти судебной практики на основе своеобразной «делегации» со стороны законодательной власти».

Все же факт доминирующей роли закона в его материальном смысле не умаляет роли судейской практики и других факторов судейской деятельности в развитии законодательства. К тому же, наличие пробелов в праве способствует увеличению значения индивидуального судебного регулирования в качестве «поднормативной деятельности». Помимо этого, рассматривая деятельность судебных органов в рамках принципа разделения властей, на наш взгляд, здесь не приходится говорить о снижении роли представительных органов, а можно лишь с определенной долей уверенности говорить о том, что сегодня «судейское право» является неотъемлемой частью правовой системы и должно включаться в единый комплекс норм, составляющих законодательство.

§ 2.3. Обычай

Обычай в качестве источника французского права сыграл неоспоримую роль в становлении всей национальной правовой системы, однако сегодня объективного представления о том, какое же место он должен занимать, нет. Такую тенденцию можно связать с идеями позитивистской школы, отождествляющей право и закон, но не следует забывать, что закон не является всеобъемлющим, он слишком остро нуждается в дополнении.

Согласно классической школе гражданского права, можно определить три категории соотношения закона и обычая: secundum legem («дополнения к закону», обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства); praeter legem («кроме закона», обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством); adversus legem («против закона»).

Что касается первой категории обычаев, то понятия, используемые законодателем, нуждаются в объяснении. Если пробовать устранить роль обычая в данном случае, то это приведет к излишней казуистике, что совершенно не соответствует духу французского права. Роль обычая praeter legem ограничена идеями первенства закона, однако есть отрасли, в которых без него обойтись невозможно. Таковым является торговое право, где, несмотря на принятие в 2000 году законодательной, а в 2007 году регламентарной части нового Торгового кодекса, обычай продолжает играть определенную роль, особенно в морском торговом праве. Также в рамках данной отрасли можно рассматривать роль обычая adversus legem, который используется в случае, когда закон утратил силу.

В итоге, не следует умалять роль обычая, нужно его рассматривать в качестве альтернативного источника права, так как закон не позволяет предусмотреть все возможные случаи, возникающих в процессе взаимодействия субъектов.

§ 2.4. Доктрина

Доктрина, как термин, используется в юридической науке начиная с XIX века. Это понятие «может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов…; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права». Доктрина разрабатывает самые основные, базовые принципы построения системы права данной правовой системы. Она создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель, что определяет ее ключевую роль в законоподготовительной деятельности. Также выработанные доктриной принципы используется в правоприменительной деятельности, в особенности в толковании законов.

В эпоху средневековья, когда одну из ключевых ролей в формировании правовой системы играли университеты. Римское право рассматривалось как «право разума», а метод его преподавания был связан с определенной школой. Школа глоссаторов стремилась установить начальный смысл римских законов. В XIV веке сложилась школа постглоссаторов, которые подвергли римское право переработке и систематизации. Таким образом, используя научный метод, было осуществлено стремление приспособить римские правовые доктрины к существующей системе права. Однако, несмотря на то, что право стало основываться в целом на римском праве, «университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право», их задача состояла лишь в том, чтобы показать какое право является лучшим, а непосредственное право реализации самого права, римского или национального, имели лишь суды.

Удивительно, что несмотря на общепризнанность в качестве основы французского права, на современном этапе не получает такого широкого признания. С одной стороны, это объясняется влиянием мощной школы юридического позитивизма, где источником права признается лишь норма, исходящая от субъекта, наделенного властной и законотворческой функциями. С другой стороны, причина такого недоверия к доктрине заключается в том, что она «принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права». Также, на наш взгляд, необходимо отметить и тот факт, что зачастую отождествляются понятия науки и доктрины. Последняя представляет собой авторитетное научное исследование, где под «авторитетом» понимается такое значение или влияние, которое не нуждается в своем постоянном подтверждении, в доказательстве его на деле.

Стоит отметить, что судебные решения во Франции в рамках стиля и содержания во многом подвержены складывающимся тенденциям в доктрине. Считается, что суды под давлением повседневных служебных обязанностей и необходимостью оперативно принимать решения по конкретному делу, не в состоянии оценивать характер проблем и возможных последствий их решений по отношению к нуждам всей правовой системы. Поэтому, именно доктрина, свободная от такого рода обязанностей, видит свою задачу стать направляющим вектором, способным критически оценивать судебные решения и приспосабливать их к требованиям правовой системы. Так, если начать рассматривать, к примеру, постановления Кассационного суда (Cour de Cassation), то можно заметить, что язык изложения абсолютно академичен, а характер решений будет всегда соответствовать настроениям доктрины в тот момент, однако формально никаких отсылок к доктринальным учениям нет.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что хотя во французской правовой системе ведущая роль доктрины на определенном этапе была заменена первенством закона, ее место в данной системе не стоит недооценивать. Доктрина не преуменьшает роли законодателя, она влияет на него посредством предоставления общих тенденций и закономерностей в праве. В период нарастающей роли судей, она способна, проанализировав судебную практику, вывести общие закономерности и принципиально новые тенденции. Доктрина должна исполнить вспомогательную роль, остаться косвенным, но в то же время, неотъемлемым источником права.

Заключение

В ходе проведенного исследования, в процессе анализа основных особенностей французской правовой системы был выявлен ряд положений, благодаря которым можно идентифицировать данную систему в рамках романо-германской правовой семьи. С точки зрения системы права, в правовой системе разграничивается частное и публичное право. При рассмотрении ряда отраслей частного права, была отмечена характерная черта французской правовой системы в разграничении отраслей гражданского и торгового права.

Что касается места французской правовой на правовой карте мира, то был отмечен существенный вклад, который внесло французское право в становление и эволюцию права зарубежных государств. Данный работа была произведена посредством анализа роли и места французского Гражданского кодекса в правовых системах ряда государств.

В контексте общей темы исследования рассмотрена история становления французской правовой системы в рамках выделенной периодизации. Были установлены ключевые характеристики каждого периода, а также был произведен комплексный анализ источников права, появившихся в каждый из вышеуказанных периодов.

На основе работ отечественных и зарубежных авторов проведено теоретическое исследование понятий «правовая система» и «правовая семья». Особенное внимание было уделено системе источников права, которую, на наш взгляд, следует рассматривать как систему источников правовых норм, с целью отрицания отождествления понятий «правовая норма» и «право». Был проанализирован характер места, роли и содержания закона в формальном и материальном смыслах, как первостепенного и наиболее авторитетного источника правовых норм в данной правовой системе. Была произведена попытка в выделении основных недостатков закона, тенденций его современного развития. Также, были приведены рекомендации, касающиеся анализа закона в формальном и материальном смыслах в рамках других источников.

Для лучшего понимания сущности закона в формальном и материальном смыслах как источника правовых норм он, на основе отечественных и зарубежных (компаративистских) материалов, был соотнесен с другими видами источников: «судейским правом», обычаем, доктриной. Была произведена попытка доказать, что «судейское право» является относительно самостоятельным и полноправным элементом правовой системы, способным восполнить недостатки, создаваемые законом. Была определено место обычая, как необходимого элемента, способного стать эффективным регулятором правоотношений в определенной отрасли системы французского права. Также было определено, что в отличие от других источников правовых норм, доктрина не содержит в себе конкретных нормативных предписаний, а включает основанные на научных теориях и имеющие юридическое содержание нормы, устанавливающие задачи и направления правового регулирования как в сфере законодательства, так и в области деятельности органов судебной ветви власти.

Безусловно, французская правовая система как совокупность взаимосвязанных элементов находится в постоянном и непрерывном развитии. Происходит зарождение новых правовых институтов и постепенная эволюция существующих правовых принципов, на которых основано французское право. Можно делать различные прогнозы, касающиеся характера будущих преобразований, однако для этого требуется комплексный анализ не только правовых аспектов, регулирующих деятельность современного общества, но и составляющие других общественно-социальных наук, имеющих прямое или косвенное взаимодействие с юридической наукой.

Список использованной литературы

Научная литература

Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000.

Бердникова С.А. Гражданский кодекс Франции 1804 г. Красноярск, 2002.

Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.

Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989.

Боботов С.В. Наполеон Бонапарт — реформатор и законодатель. М., 1998.

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

Богдановская И.Ю. Развитие сравнительного правоведения в пост-Рене Давидовский период. Доклад на Всероссийской научно конференции «Сравнительное правоведение в России: пути развития» // Государство и право, 2001 г. №4

Богдановская И.Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право, 2002 г. № 12

Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права, 2003 г. №12

Давид Р. Основные правовые системы современности. 1988.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. 1998.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. 2009.

Жидков О.А. История буржуазного права. М., 1971.

История буржуазного государства и права (1640-1917). М., 1964.

Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1988.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Крутоголов М.А. Парламент Франции. Организация и правовые аспекты деятельности. М., 1988 г.

Ливанцев К.Е. История буржуазного государства и права. Л., 1986.

Манфред А.З. Великая французская революция. М., 1983.

Морандьер Л.Ж. Гражданское право. М., 1958.

Ориу М. Основы публичного права. М., 2013.

Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Серебренников В.П. Конституционное право Франции. Проблемы эволюции государственно-правовых институтов Пятой республики. 1958-1976 гг. Минск, 1976.

Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовые системы Западной Европы / под. ред. В. И. Лафитского. — М., 2012.

Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право, 1980 г. № 3.

Туманов В.А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987.

Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987.

Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в Сравнительное правоведение в сфере частного права. 1998. Т. 1.

Зарубежная литература

Arminjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de Droit Comparé. T. I. 1950.

David R. The French legal system. Introduction to Civil law system. 1958.

Сборники документов

Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). пер. с фр. [Захватаева В.Н.] — М., 2012.

Конституции государств Европейского союза. М., 1997.

Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII-XIX вв. М., 1957.

Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789. Paris, 1952.

Интернет-ресурсы

Библиотечная справочная система: www.eastview.com

Библиотечная справочная система: www.elibrary.ru

Библиотечная справочная система: www.loc.gov